Провайдер – не посредник?

Многим известно, что в современное время – время высоких технологий – мобильный радиотелефон используется не только для связи, но и для получения информационно-справочных, развлекательных и иных услуг (sms-услуги или контент-услуги). Заказ мелодий, картинок, анекдотов, игр, тестов, гороскопов и т.п. производится направлением абонентом sms-сообщения на определенный номер.

Нужен нормативный акт

Статьей 22 Закона «О телекоммуникациях» установлено, что операторы и провайдеры обязаны осуществлять деятельность в сфере телекоммуникаций в соответствии с условиями лицензии и установленными правилами. Тем не менее предоставление массово распространенных контент-услуг все еще не имеет специального правового регулирования. Следствием этого являются нескончаемые дискуссии не только по уплате налогов, но и по правовой квалификации отношений между контент-провайдером и абонентом, сотовым оператором и абонентом, контент-провайдером и оператором¹.

Урегулировать эти отношения может только принятие отдельного нормативно-правового акта. Он, кроме прочего, должен предусмат­ри­вать порядок предоставления контент-провайдером абонентам сотовой связи подписки на контент, которая будет являться публичной офертой.

Многие могут спросить: «А зачем? Ведь у нас в республике всего десяток контент-провайдеров, и стоит ли разрабатывать и утверждать для них спецправила?». Однако контент-провайдеров может быть и десяток, но в стране число их абонентов, получающих контент-услуги, давно уже обозначается миллионной цифрой. И они должны знать правила предоставления этих услуг, свои права и способы защиты интересов.

В предлагаемом нормативном акте обязательно должна быть установлена ответственность контент-провайдера, сотового оператора. И не только за качество предоставляемых контент-услуг, но и за распространение информации, запрещенной в респуб­лике или негативно действующей на психику человека.

Такой документ мог бы внести определенность в порядок исчисления и уплаты налогов контент-провайдерами и сотовыми операторами. Сегодня на вопросы их деятельности отвечают госорганы. Так, Государственный налоговый комитет на запрос о том, что является объектом налогообложения у контент-провайдера – плательщика ЕНП и по какой ставке он обязан его уплачивать с доходов от оказания услуг абонентам сотовой связи, ответил следующее: «Если договор, заключенный между контент-провайдером и сотовым оператором по предоставлению абонентам контент-услуги, является комиссионным и контент-провайдер оказывает посреднические услуги, то согласно пункту 5 приложения №10-1 к постановлению Президента от 22.12.2015 г. №ПП-2455 предприятия, оказывающие посреднические услуги по до­говору комиссии, поручения и другим договорам по оказанию посреднических услуг, уплачивают ЕНП по ставке 33%».

Кто посредник?

Получив такой ответ или зная о нем, некоторые контент-провайдеры поспешили получить заключения адвокатов по договору, заключенному ими с сотовыми операторами на предмет, является ли он договором комиссии или нет. Адвокаты, про­анализировав условия представленных им договоров и указав на то, что все посреднические договоры имеют одинаковый субъектный состав, отметили:

лицо, совершающее определенные действия, является поверенным (комиссионером, агентом), одним словом – посредником;

лицо, которое прибегает к помощи посредника, выступает в качестве доверителя (комитента, принципала);

в посреднических договорах конечным бенефициаром действий посредника является доверитель (комитент, принципал). В его интересах и за его счет совершаются действия посредника;

в договорах возмездного оказания услуг исполнитель совершает сделку от своего имени, в своих интересах и за свой счет;

каждый из проанализированных договоров заключен контент-провайдером от своего имени; предусмотренные ими услуги предоставляются им самим с использованием принадлежащих ему ресурсов (аппаратно-программного комплекса или объекта интеллектуальной собственности, право пользования которыми должным образом приобретено);

в анализируемых договорах отсутствуют какие-либо признаки, свидетельствующие о том, что контент-провайдер заключил сделку и действует не в своих интересах, а в интересах доверителя, комитента, принципала или иного третьего лица, то есть является посредником.

По результатам анализа адвокаты пришли к выводу, что договоры, заключенные между контент-провайдером и сотовым оператором, по своей сути и характеру являются договорами возмездного оказания услуг и не могут быть отнесены к посредническим договорам. А контент-провайдер не может рассмат­риваться в качестве посредника.

Получив такие заключения, многие контент-провайдеры успокоились, посчитав, что объектом налогообложения для них является не вся сумма, уплаченная абонентом за полученный контент, а только ее часть, перечисляемая ему оператором.

И мы считаем, что при оказании контент-услуг абонентам через сети сотовых компаний контент-провайдер не является посредником. Однако, по-нашему мнению, заключенный им договор, предметом которого является предоставление услуг абонентам сотовой связи, не является договором возмездного оказания услуг. Ведь сразу возникают вопросы: какую услугу и для себя ли заказывает сотовый оператор у провайдера? Если провайдер исполняет заказ оператора, то почему тогда в договоре участвует абонент? Например, провайдер проводит викторину с призовым фондом. Кому она предназначена: оператору или его абонентам?

Два вида услуг

Представим, что в договоре стороны обозначены не «Исполнитель» и «Заказчик», а «Сторона 1» и «Сторона 2» или «Провайдер» и «Оператор». Из такого договора более ясно, кто есть кто и какая роль отводится абоненту сотовой связи.

Почему же договор, заключенный между контент-провайдером и сотовым оператором, не является договором возмездного оказания услуг?

Вспомним, что контент – это медиаэлементы и информация (картинки, музыкальные файлы, тексты (sms, wap-страницы и т.п.), сведения о местоположении, видеоролики, видеопоток, речевые сообщения.

Если контент-потребитель получает информацию, то с философской точки зрения таковой является нематериальная (логическая, абстрактная) форма движения, которая генерируется мозгом в виде понятий, категорий, представлений. Она материализуется в конкретные сведения: цифры, буквы, символы, знаки, которые передают смыслы (понятия), ибо нематериальная форма движения по-другому не может проявиться. То есть контент-провайдеры, перерабатывая музыкальные произведения, тексты, создают контенты, которые приобретают материальную (вещественную) форму. Она позволяет их использовать на мобильных телефонах, размещать адаптированные произведения на файловых серверах и пересылать их либо предоставлять к ним доступ в ответ на запрос от конкретного абонента.

В настоящее время по договору между контент-провайдером и сотовым оператором абоненты получают услуги 2 видов.

Первый вид услуг. При их предоставлении информация не заливается (не передается) на мобильные девайсы/телефоны абонентов. Примером тому служит услуга «Good’Ok», которая заменяет обычные сигналы (гудки) входящих вызовов на мелодии или шутки (фразы), которые будут звучать в телефонной трубке вызывающего абонента. По его запросу контент-провайдер заливает заказанный сигнал на оборудование сотового оператора и в течение определенного времени сотовый оператор оказывает услугу абоненту – во время его вызова вместо обычных монотонных сигналов проигрывается запрошенная мелодия (фраза). Звонящий абоненту слышит в трубке выбранный сигнал, однако сам не может его использовать.

Другими словами, услуга передается по сетям связи в виде электромагнитных импульсов и приобретает материальную форму при заливке контент-провайдером на оборудование оператора заказанной абонентом мелодии (фразы). При этом передача материального объекта с воспроизведенной копией сигнала абоненту не осуществляется.

Поэтому мы считаем, что неуместно (неправильно) считать заключенный договор между контент-провайдером и сотовым оператором на оказание услуги «Good’Ok» договором возмездного оказания услуг. В этом случае им необходимо подписать лицензионный договор (ст.1036 Гражданского кодекса). По нему провайдер как сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар), предоставляет другой стороне – оператору (лицензиату) разрешение использовать этот объект. А для сотового оператора и абонента необходим договор на оказание услуги «Good’Ok».

Второй вид услуг. При их предоставлении информация, например, сообщение о прогнозе погоды, гороскоп и т.д., заливается (передается) на мобильные девайсы/телефоны абонентов. В этом случае:

1) на серверном оборудовании контент-провайдера наполняется (заливается) контент (информация о прогнозе погоды, гороскопе и т.д.) согласно перечню услуг;

2) абонент отправляет определенную команду (набор цифр) на короткий номер контент-провайдера, тем самым подписываясь (совершая акцепт) на ту или иную услугу;

3) ежедневно в определенное время с серверного оборудования контент-провайдера абоненту отправляется sms-сообщение с прогнозом погоды, гороскопом и т.д.

При предоставлении таких услуг сотовый оператор, являясь посредником, обеспечивает контент-провайдеру услуги связи по доставке контентa абонентам. В этом случае оператор предоставляет контент-провайдеру номера (короткие, как правило, 4-значные), на которые абоненты сотовой связи могут направлять sms-сообщения (запросы на sms-услуги).

Из этого следует, что контент-провайдер обязуется выполнять свое обязательство (оказать sms-услуги) не оператору, а его абонентам, которые имеют право требовать его исполнения путем направления sms-запросов на услугу, после чего информация заливается (передается) на мобильные девайсы/телефоны абонентов через сети оператора. Следовательно, до­говор, по которому контент-провайдер реализует принадлежащий ему контент абонентам через оператора, является договором комиссии. По нему провайдер является поставщиком контента, а оператор – посредником, обеспечивающим его доставку абонентам.

Юристы против

Некоторые юристы считают, что скачивание картинки, мелодии или информации в мобильный телефон является разновидностью до­говора купли-продажи. То есть одна сторона предлагает для продажи определенный товар (картинки, музыкальные файлы, текстовую информацию), а другая, покупая его, обязана уплатить за него установленную цену.

Мы считаем, что передача контента (продукта деятельности провайдера) абоненту или сотовому оператору не является куплей-продажей. Контент-провайдер передает права его использования, за что и получает определенную плату.

А как с налогами?

Допустим, что контент-провайдер является плательщиком ЕНП.

При предоставлении им абонентам первого вида услуг, когда информация (контент) не заливается (не передается) на их мобильные девайсы/телефоны, а принадлежит правообладателям, видится целесообразным следующий порядок налогообложения. Напомним, что провайдер и оператор заключают лицензионный договор, по которому первый передает второму правообладание на контент за определенную плату. Она может быть фиксированной или составлять какой-то процент от стоимости услуг, оказываемых оператором абонентам. Эта плата является объектом налогообложения у контент-провайдера по ставке, установленной для предприятий сферы услуг (в 2016 году она равна 5%)². В договоре между ними устанавливается стоимость оказываемой оператором абонентам услуги «Good’Ok», с которой определяется вознаграждение правообладателя – контент-провайдера.

Объектом налогообложения у сотовых компаний является сумма, поступившая от абонента за услугу. Поскольку они являются плательщиками общеустановленных налогов, то и услуги им следует реализовать с учетом НДС.

При оказании второго вида услуг, когда информация (контент) заливается (передается) на мобильные девайсы/телефоны абонента, видится следующий порядок налогообложения.

Как известно, провайдер не может самостоятельно оказывать контент-услуги абонентам сотовой связи, поэтому заключается договор комиссии между контент-провайдером и сотовым оператором, по которому оператор выступает посредником. Для провайдера объектом налогообложения является уплаченная абонентом выручка от реализации контент-услуг. Отметим, что реализация контент-услуг абонентам должна производиться без учета НДС³, так как провайдер не является плательщиком НДС⁴.

При этом, по-нашему мнению, вся сумма, поступившая оператору от абонента за контент-услугу, является собственностью контент-провайдера, за что контент-провайдер несет ответственность. Следовательно, она для него и является валовой выручкой (выручкой от реализации услуги) (п.1 ч.2 ст.355 НК), налого­облагаемой базой (ч.1 ст.356 НК) и облагается по ставке 5%.

Для сотового оператора выручкой от реализации является выплачиваемое контент-провайдером комиссионное вознаграждение в размере, определенном договором, которое облагается общеустановленными налогами.

Делаем вывод. Не только контент-провайдерам, но и сотовым компаниям следует привести деятельность по предоставлению контент-услуг в соответствие с нормами действующего законодательства, а также произвести корректировку выручки от релизации данных услуг и перерасчеты по налогам.

Шарофиддин РУЗМЕТОВ,

директор ТГО РИКЦ при ГНК.

Камал МУЗАФФАРОВ,

эксперт «Norma Online».

Р.S. Эта статья о налогообложении в сфере сотовой связи актуальна не только для налогоплательщиков – контент-провайдеров и операторов. Ведь налоги ложатся на цены, в которые обходится пользование даже примитивнейшим мобильником.

Некоторые позиции авторов можно считать спорными. Иначе и быть не может. Поскольку для однозначной оценки рассматриваемых в статье ситуаций проработанной нормативной базы нет. А вот практика налогообложения есть.

Так что давайте обсудим. Всех, кого эта тема касается или просто интересует, кому есть, что грамотно и обоснованно возразить авторам либо в чем-то их поддержать, приглашаем участвовать в дискуссии на сайте norma.uz.

¹Публикации по этой проблеме см. в «НТВ» №46 от 19.11.2013 г. и №48 от 3.12.2013 г. («Как обложить цифру?»), №51 от 22.12.2015 г. и №52 от 29.12.2015 г. («Посредник или поставщик»). 

²См. пункт 1 Ставок единого налогового платежа для микрофирм и малых предприятий (кроме предприятий торговли и общественного питания) (прил. №10-1 к постановлению Президента №ПП-2455).

³Здесь обращаем внимание на пункт 43 Порядка учета и оформления счетов-фактур (прил. №3 к постановлению МФ и ГНК, рег. МЮ №2439 от 22.03.2013г.). Согласно ему комиссионер, являющийся плательщиком НДС, но при этом выставляющий счет-фактуру от своего имени при реализации товаров (работ, услуг) комитента, не являющегося плательщиком НДС, в выставленном счете-фактуре на имя покупателя сумму НДС не указывает и делает надпись «Без НДС».

⁴В то же время в силу части 4 статьи 354 Налогового кодекса плательщики ЕНП могут уплачивать НДС добровольно, если они осуществляют оборот, облагаемый этим налогом, в соответствии со статьей 199 НК.